2022年非吸罪數額巨大的標準

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2022年2月24日，最高人民法院發布《關于修改〈最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》(法釋〔2022〕5號，以下簡稱為《2022年司解》)，對于2010年制定《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號，以下簡稱為《2010年司解》)進行了修改完善，修改后條文從9條增加為15條。對于條文的理解，筆者作出如下解讀，與諸君交流：

一、《2022年司解》的出臺是為了銜接2021年3月1日施行的《刑法修正案(十一)》

2021年3月1日，《刑法修正案(十一)》正式施行，對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪刑法條文作出重大修改，主要表現為如下三個方面：

其一，非法吸收公眾存款罪的量刑標準加重，最高量刑突破原來的10年有期徒刑上限，最高可判15年有期徒刑(不考慮數罪并罰)，由兩檔量刑改為三檔。

《刑法修正案(十一)》施行前后，非法吸收公眾存款罪新舊條文對比：

 

 

其二，集資詐騙罪的量刑標準加重，量刑由原先的三檔法定刑調整為兩檔，該罪的法定最低刑由1個月的拘役提高至3年有期徒刑，第二檔量刑的屆分點從5年提高至7年，并且明確了對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照自然人犯罪的法定刑規定處罰。

《刑法修正案(十一)》施行前后，集資詐騙罪新舊條文對比：

 

 

其三，明確“退贓”系非法吸收公眾存款案的重要從寬情節。

《刑法》有關非吸案中“積極退贓”的規定：

 

 

《2022年司解》的出臺，最為重要的任務是對接《刑法》條文中關于相關數額的認定標準問題，尤其是解決非吸案件“數額特別巨大”認定標準缺失的問題。筆者在去年撰寫《2021年非法集資案量刑的12點最新變化》時就預測配套司法解釋將會在2021年出臺，不過新司解算是遲到了那么幾個月。當然，在這幾個月中，2021年《關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》就已經對《刑法》“積極退贓”的問題進行了及時的解釋。

2021年《關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》中非吸案的“退贓退賠”規定：

 

 

《2022年司解》的施行，解決了認定犯罪數額標準缺失的問題，為司法實踐的定罪量刑提供了依據。

二、《2022年司解》對非法吸收公眾存款罪的四個特征進行了“微調”，但并沒有對認定要件進行實質性的改變

《2022年司解》對非法吸收公眾存款罪的四個特征的認定要件保留不變，即非法性、公開性、利誘性、社會性。但對四個特征中的“非法性”和“公開性”的內容進行了微調。

“非法性”特征的表述中，將“批準”改為“許可”。修改后的表述為：“未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金。”

該字眼的變化主要是因為當前相關事項由行政審批轉為行政許可。

“公開性”特征，將“網絡”途徑新增為公開宣傳的方式。修改后的表述為：“通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳。”

《2022年司解》新增明確列舉“網絡”途徑，并不是說在《2022年司解》之前網絡手段就不是公開宣傳方式，在過往案件的司法文書中，司法機關認為“媒體”包括傳統媒體與新媒體，而“網絡”屬于新媒體。那么，《解釋》新增了“網絡”途徑，并將其列為公開宣傳手段的首位，更多是凸顯當前非法集資中已普遍使用網絡手段進行宣傳，對該手段證據的收集、認定將會是今后司法實踐中的重點和難點。

“非法性”特征，在四個特征中爭議最大。因為司法機關在證明“非法性”特征時，存在結合其他三個特征(“公開性”“利誘性”“社會性”)混同評價、重復評價的嫌疑，一般是發生在認定“借用合法經營的形式吸收資金”之情形。以私募基金非法集資為例，假如私募基金公司已經獲得證照，也辦理了登記備案手續，司法機關會以存在公開宣傳、面向社會不特定對象、保本保息的情況，反推以合法形式非法募集資金，符合“非法性”特征，這樣就導致重復評價，使“四個特征定罪”變“為三個特征定罪”，無法將個別違規、一般違規取保于刑事犯罪。司法實踐中，筆者一直希望司法解釋對“非法性”特征這一抽象概念進行明確，但至今尚未有更為詳盡的補充解釋。

三、《2022年司解》修改、新增了認定非法吸收資金的行為方式

根據近年來的司法新實踐和犯罪新形式，《解釋》將網絡借貸、虛擬幣交易、融資租賃等新型非法吸收資金的行為方式，囿于養老領域非法集資的突出問題，增加“以提供‘養老服務’、投資‘養老項目’、銷售‘老年產品’等方式非法吸收資金的”情形，為依法懲治P2P、虛擬幣交易、養老領域等非法集資犯罪提供依據。

新增列舉的行為方式，同樣是為了凸顯該等領域非法集資問題的嚴重性，并不是說在《解釋》出臺之前，沒有列舉的該等行為就不構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。在近年來的判決中，不乏對P2P網絡借貸、虛擬貨幣等非法集資案件的審理。最高院將以上問題凸顯的領域予以強調，在一定程度上反映近年司法機關會重點對該等領域進行嚴厲打擊和重點研究。

四、《2022年司解》不再區分自然人犯罪和單位犯罪處罰標準

現行《刑法》對于非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪明確了單位犯的規定。在非法集資活動中，個人犯罪與單位犯罪不同入罪標準一直是司法實務中頗有爭議的內容。

《2022年司解》此次修改傳達出兩個信息：一是統一個人與單位犯罪的定罪處罰標準，對單位犯罪從嚴懲處;二是提高個人犯罪的入罪標準。

《2010年司解》對于個人犯罪、單位犯罪在立案標準上呈現1:5的比例。具體表現為：

在吸存數額方面，個人吸存數額20萬以上即應追究刑事責任，單位的標準是100萬以上。

在吸存對象方面，個人吸存對象30人以上即應追究刑事責任，單位的標準是150人。

在給存款人造成直接經濟損失數額方面，個人犯罪造成10萬以上損失的即應追究刑事責任，單位的標準是在50萬。

《2022年司解》不再區分自然人犯罪和單位犯罪處罰標準，均適用以下標準：

吸存數額在100萬元以上。

吸存對象150人以上。

給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上。

個人犯罪、單位犯罪在立案標準上呈現1:1的比例,以此體現了對單位犯罪從嚴懲處的精神。

另外，針對個人入罪標準，《2022年司解》的規定是《2010年司解》的5倍。

《2010年司解》規定自然人構成犯罪的具體標準有三類：①吸存數額在20萬元以上;②吸存對象30人以上;③給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上。

《2022年司解》將自然人犯罪與單位犯罪對標統一后，自然人構成犯罪的具體標準與原條文單位構罪的標準一致為：①吸存數額在100萬元以上;②吸存對象150人以上;③給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上。

此次修改提高了自然人的入罪標準，實際上是結合經濟發展狀況和司法實踐，適當提高對應非吸數額、對象人數、造成經濟損失的情況，秉承刑法謙抑性原則，也給行政處罰留有一定的空間。

五、完善了非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的定罪量刑標準

1關于非法吸收公眾存款罪的入罪標準，在原有的“數額”“情節”標準之上，新增“數額+情節”標準

數額要求

①第一檔數額：非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在50萬元以上或者給存款人造成直接經濟損失數額在25萬元以上。

②第二檔數額：非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在250萬元以上或者給存款人造成直接經濟損失數額在150萬元以上。

③第三檔數額：非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在2500萬元以上或者給存款人造成直接經濟損失數額在1500萬元以上。

情節要求

A.曾因非法集資受過刑事追究的;

B.二年內曾因非法集資受過行政處罰的;

C.造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

具體為：“數額要求①+情節要求A/B/C”達到立案標準，“數額要求②+情節要求A/B/C”屬于“其他嚴重情節”;“數額要求③+情節要求A/B/C”屬于“其他特別嚴重情節”。

2從量刑趨勢來看，《刑法修正案(十一)》施行后，非法集資犯罪的量刑總體加重

其一，非法吸收公眾存款罪的最高量刑突破原來的10年有期徒刑上限，最高可判15年有期徒刑(不考慮數罪并罰)，由兩檔量刑改為三檔。

 

 

表1

其二，集資詐騙罪的量刑由原先的三檔法定刑調整為兩檔，該罪的法定最低刑由1個月的拘役提高至3年有期徒刑，第二檔量刑的屆分點從5年提高至7年，并且明確了對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照自然人犯罪的法定刑規定處罰。

 

 

表2

3補充明確非法吸收公眾存款罪“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”的認定標準

《刑法修正案(十一)》將非法吸收公眾存款罪的量刑由兩檔量刑改為三檔，針對第三檔并未作出具體認定標準，《2022年司解》對此予以明確，具體標準見表1。

六、《2022年司解》進一步明確了非法吸收公眾存款罪積極退贓退賠情節的適用

《刑法修正案(十一)》明確“退贓”系非法吸收公眾存款案的重要從寬情節，規定“在提起公訴前積極退贓，減少損害結果發生的，可以從輕或減輕處罰”。該規定主要著眼于“提起公訴前”的時間限制，并未明確提起公訴后退贓退賠是否可以納入從寬考量之列。

《2022年司解》對退贓退賠的數額、時間、從寬幅度作出明確規定。

其一，退贓退賠的數額以行為人所吸收的資金全額計算。

其二，退贓退賠的時間不影響其從寬情節的認定，但影響從寬的幅度，即提起公訴前的從寬幅度比提起公訴后更大。提起公訴前退贓退賠的，可從輕或減輕處罰。提起公訴后退贓退賠的，則僅作為量刑情節酌情考量。

其三，吸收資金的主要用途在于正常生產經營活動，同時在提起公訴前清退全部資金的，可免予刑事處罰。

七、修改后的《2022年司解》加大了罰金刑力度

《刑法修正案(十一)》出臺前，刑法原文規定了非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的限額罰金。非法吸收公眾存款罪：罰金限額第一檔為2-20萬;第二檔為5-50萬。集資詐騙罪：罰金限額第一檔為2-20萬;第二、三檔為5-50萬，第三檔或處罰金或沒收財產。

《刑法修正案(十一)》施行后，取消了條文中罰金限額的范圍，對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪取消罰金刑限額，不再作上限、下限的規定。

《2022年司解》對《刑法修正案(十一)》的罰金制度又作出了進一步明確。非法吸收公眾存款罪：第一檔為5-100萬;第二檔為10-500萬;第三檔為50萬以上。集資詐騙罪：罰金限額第一檔為10-500萬;第二檔為或處50萬以上罰金或沒收財產。

《2022年司解》根據立法精神和司法實踐，明確加大罰金刑的幅度，體現在兩個方面：

其一，提高了限額范圍內的最高值，體現在非法吸收公眾存款罪的第一檔、第二檔以及集資詐騙罪的第一檔。

其二，不限定最高檔的上線數額，體現在非法吸收公眾存款罪的第三檔、集資詐騙罪的第二檔。

八、《2022年司解》明確非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪競合處罰原則

根據裁判文書網公開的判決，以及筆者近年來辦理的非法集資案，司法實踐中，有的案件通過傳銷手段向社會公眾非法吸收資金，司法機關對此類案件的定罪處罰問題存在兩派的定罪觀點。就好比如以公開宣傳、拉人頭的方式吸引投資者購買虛擬貨幣及其衍的股幣，并形成層級關系，層級三層以上，人數達三十人，數額也達到兩罪最低的標準，到底是定非法吸收公眾存款罪，還是定集資詐騙罪，存在競合的問題。

修改后《2022年司解》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪競合的處罰原則予以明確，第十三條規定：“通過傳銷手段向社會公眾非法吸收資金，構成非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪，同時又構成組織、領導傳銷活動罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”